La reforma judicial y la “safety net” del arbitraje comercial

Para este punto, todas y todos hemos escuchado o leído con atención opiniones expertas –en lo jurídico, en lo político o en lo social– sobre el impacto que tendrá la reforma judicial en nuestro sistema de impartición de justicia.

Si bien nadie sabe a ciencia cierta el grado de afectación que resentiremos por la reforma, el panorama en el corto y mediano plazo luce poco esperanzador. No es rocket science, si se elimina la carrera judicial, se destituye de tajo a todos los juzgadores actuales y se les reemplaza por jueces “elegidos por voto popular”, con tintes y afinidades descaradamente políticas, es lógico que nuestro sistema de impartición de justicia sufra un deterioro importante.

Así, el arbitraje comercial y los medios alternos de solución de controversias en México se convirtieron, ahora más que nunca, en una red de seguridad o “safety net” que permitiría a los particulares y empresas evitar verse en una situación incierta sobre sus disputas contractuales.

Algunas reflexiones sobre estos temas:

a)      La (in)utilidad del litigio administrativo

De entrada, hay un riesgo latente de que el litigio administrativo pase, de ser una herramienta efectiva para que los particulares se defiendan contra actos de autoridad arbitrarios, a un área de práctica absolutamente ociosa. ¿Qué juez afín al partido político que lo colocó en el puesto que ostenta, se atrevería a anular un acto de una autoridad operada por ese mismo partido?

El litigio administrativo podría dejar de existir como lo conocemos hoy en día, para convertirse en una mera herramienta de papel y sin dientes; un mero trámite y una cortina de humo que solamente serviría para disfrazar el lobbying, negociaciones –forzadas– y extorsiones de las autoridades a las empresas y particulares para “arreglarse en corto”. No digo que esto sería algo completamente nuevo; solo que el descaro y el cinismo de funcionarios y autoridades, podría ser mucho peor.

b)      Disputas civiles y mercantiles: el limbo, la inexperiencia y la corrupción

Por lo que hace a las disputas de carácter civil y mercantil entre particulares, el impacto de la reforma será distinto. No necesariamente menor, solamente distinto.

Primero, la entrada abrupta de nuevos jueces colocará a los juicios actualmente en trámite en un limbo o purgatorio, cuyas consecuencias y duración desconocemos. Me explico:

Imaginemos que un juzgado de jurisdicción concurrente cuenta con 1,000 expedientes de juicios activos, de los cuales tiene que emitir por lo menos 100 acuerdos diarios (cifras conservadoras), dependiendo del flujo y avance que vaya teniendo cada uno de los procedimientos. El juez concurrente y su staff legal llevan años trabajando en el juzgado y, lógicamente, están familiarizados con los asuntos que tienen en trámite.

Sin embargo, de un día para otro, asume el cargo un nuevo juez que fue “elegido por voto popular”. Este nuevo juez superestrella, desde el día 1, estará a cargo de resolver de los 1,000 expedientes que ya estaban activos antes de su llegada, así como los asuntos que continúen llegando al juzgado.

Independientemente de si el nuevo juez es experto o no en la materia de los asuntos a su cargo y de si está familiarizado con la función jurisdiccional (lo cual no está garantizado), es imposible que pueda ponerse instantáneamente al tanto de todos los asuntos en trámite y pueda solventar todas las cuestiones que debe acordar o resolver día a día. Es decir, aun en el mejor de los escenarios, en que asuma el cargo un nuevo juez experto y con experiencia, el funcionamiento del juzgado se vería gravemente impactado; por lo menos en un inicio.

Ese limbo o purgatorio, conformado por el tiempo que el nuevo juez tardará en ponerse al corriente (y probablemente aprender a ser juez), lógicamente causará un rezago gravísimo en la actividad jurisdiccional. ¿Cuánto se tardaría el juez entrante y su staff legal en familiarizarse con los 1,000 expedientes en trámite al momento de su llegada? ¿Cuánto tiempo se tomarían en estudiar las cuestiones sustantivas o procesales de esos expedientes? ¿En qué medida afectaría ese trabajo y tiempo que dedican a “ponerse al corriente”, en la admisión y trámite de nuevas demandas?

Un escenario todavía peor sería que el juez entrante carezca de experiencia en la materia de los asuntos a su cargo. En este supuesto, además de todo lo anterior, el derecho de acceso a la justicia de todas las personas quedaría simple y sencillamente en manos de una persona inepta. ¿Cómo resolvería un juez un sinnúmero de disputas sobre materias que desconoce? ¿cuánto tardaría el juez en “aprender” sobre tales materias?

Otra de las –lógicas y entendibles– inquietudes que hemos escuchado es la corrupción que la reforma judicial podría traer a nuestro sistema de impartición de justicia. Ante la inexperiencia y la carga excesiva de trabajo, lo más fácil sería que los nuevos jueces –redundantemente– “se fueran por la fácil” y resolvieran los casos a su cargo (i) dedicando el menor tiempo posible (i.e. con la ayuda, redacción y proyectos de abogados litigantes) y (ii) sacando el mayor provecho personal posible. Sobre todo considerando que los jueces verían su cargo como algo temporal y sujeto al voto popular, por lo que desde luego que tratarían de sacarle provecho mientras les dura el gusto. Si lo hacen los políticos y funcionarios públicos, ¿por qué no lo harían los nuevos jueces?

Así, existe el riesgo de que la práctica en juzgados se distancie –aún más– de lo legal, de lo sustantivo, de quién debe prevalecer en una disputa por tener la razón (no quiero decir “de la justicia”); y se convierta en una práctica sobre quién conoce a quién, quién tiene más contactos con personal del juzgado, quién debe o a quién le deben favores, y quién tiene más recursos para pagar esos favores. De nueva cuenta, no digo que esto sería algo completamente nuevo; pero la recurrencia de este tipo de prácticas podrían ser mucho mayores.

c)       El arbitraje comercial: la “safety net” para disputas contractuales

Ante este panorama incierto y repleto de pronósticos adversos, el arbitraje comercial y los medios alternos de solución de controversias se han vuelto una “safety net” o, por lo menos, una opción viable para particulares y empresas que buscan evitar verse inmersos en el purgatorio de nuestro nuevo sistema de impartición de justicia. Un plan de contingencia o de mitigación ante cualquier posible disputa contractual.

Las ventajas (y desventajas) del arbitraje comercial, como mecanismo de resolución de controversias, es un tema del cual se ha escrito y discutido ampliamente en distintos foros. En el contexto de la reforma judicial en México, desde mi punto de vista, las principales ventajas que ofrece el arbitraje comercial son la rapidez (o al menos certidumbre en los tiempos en que se resolverá la disputa) y flexibilidad, así como la imparcialidad y especialización del Árbitro Único o del Tribunal Arbitral que resolverá la disputa; mientras que la desventaja principal serían los costos del arbitraje.

Así, uno de los principales enfoques actuales de cualquier abogado de empresa o externo, desde un punto de vista de valoración y evaluación de riesgos, debe ser el análisis sobre la conveniencia de pactar el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de controversias en los contratos que cierta empresa celebra periódicamente, en el curso ordinario de sus operaciones; y, en su caso, el tipo de arbitraje (y la institución administradora) para resolver una potencial disputa contractual de la manera más eficiente posible.

El problema es que el arbitraje comercial no es el medio idóneo ni más eficiente para resolver todo tipo de disputas contractuales. Se trata de un mecanismo cuya conveniencia y viabilidad debe ser evaluada caso por caso, atendiendo a las particularidades del contrato (y potencial disputa contractual) de que se trate. Algunos de los factores que deben considerarse para este análisis, son:

•       Nacionalidad de las partes.

•       Capacidad económica y nivel de sofisticación de las partes.

•       Objeto y complejidad del contrato.

•       Lugar(es) de ejecución del contrato.

•       Las características del procedimiento o juicio mediante el cual una disputa contractual se resolvería ante tribunales nacionales, atendiendo a la naturaleza del contrato. ¿Cuánto tardaría en tramitar y resolverse un juicio de esa naturaleza? ¿Qué protecciones o beneficios ofrece dicho juicio o procedimiento?

•       Monto del contrato y, por ende, de una posible contingencia por una disputa contractual.

En resumen, ante la incertidumbre propiciada por la reforma judicial y el posible deterioro de nuestro sistema de impartición de justicia, un ejercicio que vale mucho la pena para las empresas y comerciantes es reflexionar sobre la posibilidad y conveniencia de pactar el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de controversias, en contratos que estimen relevantes. “Por si las dudas”, dirían por ahí.